RESUMO: O objetivo deste presente trabalho, elaborado em pesquisa bibliográfica, é em analisar doutrinas, artigos e jurisprudências acerca das garantias locatícias disposta na legislação vigente, sendo analisado e conceituado todo conteúdo que envolve a temática, é importante destacar que as Garantias Locatícias garantem o cumprimento uma obrigação no que tange a uma relação jurídica obtida por meio dos contratos de locação e são de extrema relevância para preservar segurança e equilíbrio entre as partes contratantes. A metodologia se deu com base em levantamento de dados de pesquisas bibliográficas.

Palavras-chave: Contratos de locação, garantias locatícias, cumulação de garantias, penalidades.

ABSTRACT: The objective of this work, elaborated in bibliographic research, is to analyze analyzes, articles and jurisprudence on local guarantees located in the current legislation, being analyzed and conceived for the whole world that involves a thematic, important important that is Guarantees located guaranteed or comply with an obligation in terms of an applicable legal relationship through lease agreements and are of utmost importance to preserve security and balance between contracting parties. The methodology was based on the survey of bibliographic research data.

Keywords: Rental contracts, lease guarantees, cumulation of guarantees, penalties.

1. INTRODUÇÃO

O mercado imobiliário está em constante evolução, visto toda a mutabilidade social na qual nós estamos inseridos. Mesmo diante de tantas mudanças sociais, econômicas e no próprio âmbito da construção civil, é absolutamente necessária a existência de mecanismos que regulem e gerenciem o universo imobiliário. Para tal finalidade, vem mais uma vez o direito com a meta de incorporar juridicamente tal universo. Temos assim mais um ramo do direito, o dito “direito imobiliário”.

Como objetivo geral propõe-se analisar os aspectos históricos dos contratos de locação e seu início no Brasil, assim como destacar as garantias locatícias, e em caso de não cumprimento duas penalidades cíveis e criminais.

No que tange aos objetivos específicos são: a) destacar o histórico dos contratos locatícios, modelos de contratos na antiguidade, conceitos e a locação no Brasil; b) identificar os tipos de garantias locatícias; c) demonstrar suas penalidades cíveis e criminais.

Para tal, inicia no primeiro tópico abordando de breve histórico acerca dos contratos, seu conceito e classificação, modelos de contratos antigamente, e como é a locação no Brasil.

Já, no segundo tópico aborda sobre as garantias locatícias, seus conceitos e respectivos artigos, sendo elas: Cauções mobiliárias e imobiliárias, Fiança Locatícia, Seguro Fiança, cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Por fim, no terceiro tópico trata sobre as penalidades cíveis e criminais no descumprimento dessas garantias, além de os limites ao estabelecimento de garantias locatícias nos contratos de locação residencial de imóveis e aspectos penais da cumulação de garantias locatícias.

O presente artigo aborda as relações entre os sujeitos das relações locatícias, por ser locador e locatário, e em especial, as regras desse perfil de relação. Visa-se, assim, discutir as obrigações que regem as garantias locatícias e todos os seus efeitos jurídicos.

Para atingir tais objetivos, a metodologia adotada para a realização deste artigo é a pesquisa bibliográfica, por meio de revisão de literatura. Serão utilizados livros e artigos veiculados em periódicos, além de consulta a repositório de jurisprudência.

2. BREVE HISTÓRICO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO

2.1 Histórico dos contratos

Não existe na história nenhum documento que prove a data exata do surgimento dos contratos no mundo. Nos principais registros existentes, menciona que o contrato surgiu no Direito Romano. De acordo com Faria (2017, p. 17) “Gaio caracterizou os contratos como sendo uma fonte de obrigações nas Intitulas de Justiniano, uma vez que compreendiam que o contrato nascia da forma e não do acordo entre vontades”.

Ainda de acordo com a autora “no período clássico, Gaio considerou a existência de obrigações nascidas de “consensus”, no qual o acordo entre vontades de duas ou mais pessoas” (LISBOA, 2010, p. 61). Sendo assim, durante o período pós-clássico no Direito Romano resultaram em classificações inominadas de contrato, que tinham fator gerador chamado de obrigação.

Já na era medieval, produziu-se o princípio da fé jurada, esta informalizava o chamado contrato, que retirava burocracias existentes. Este princípio bastava a simples palavra entre as partes eram convergentes, e prevalecia o acordo de vontades, tornando, portanto, o contrato.

De acordo com Lisboa (2010, p. 62) preleciona “que atualmente o contrato não determina os acordos feitos de vontades previstos na lei, no entanto, classifica uma categoria geral obrigatório e imprescindível do negócio jurídico, possuindo destaque nas relações sociais”.

Segundo Gonçalves (2011, p. 4/5) “o contrato tem função social, sendo o transmissor de circulação de economia e riquezas, sendo o núcleo dos negócios e impulsionador do capitalismo”. Vale ressaltar, que o contrato não está presente somente no direito das obrigações, mas como também no direito de família, no direito das coisas e também no direito das sucessões, conforma preleciona os artigos 314 e 1776 do código civil.

2.2 Conceito de contrato e classificação

Após analisarmos sobre o histórico dos contratos, chegamos à conclusão que os contratos sempre estiveram presente na vida das pessoas, sendo como acordo de vontades feitos de forma expressa ou escrita. Sendo assim o contrato é um acorde de vontade entre pessoas, que resulta de um ato de negócio jurídico.

Vale mencionar, no que tange ao negócio jurídico é aquela ação ou omissão do ser humano pelo qual os efeitos jurídicos provocam a criação. Modificação, conservação e extinção de direitos.

Nesse sentindo, de acordo com Coelho (2016, p. 54) no que tange ao conceito de contrato preleciona que “O contrato é o resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência”.

Desta forma, o contrata é um acordo elaborado por duas ou mais pessoas, movidas por vontades, com base no ordenamento jurídico, em que as partes constituem obrigações de acordo com seus interesses em fazer negócio.

Segundo Gonçalves (2011, p. 13) no que tange ao conceito “Contrato é fonte de obrigação. Fonte é o fato que dá origem a esta, de acordo com as regras de direito. Os fatos humanos que o Código Civil brasileiro considera geradores de obrigação são: a) os contratos; b) as declarações unilaterais da vontade; e c) os atos ilícitos, dolosos e culposos. Como é a lei que dá eficácia a esses fatos, transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ou primária das obrigações”.

Para Rizzardo (2019, p. 06) no que diz respeito a origem etimológica do termo de contrato, preleciona que “o vínculo jurídico das vontades, com o objetivo especifico: contractus, do verbo contrahere, com finalidade de ajuste, convenção, pacto ou transação”. Sendo assim, o contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros. Ele é necessariamente negócio jurídico integrado por duas ou mais partes. Os negócios jurídicos unilaterais, como a promessa de recompensa ou a gestão de negócios, não são contratos.

De acordo com Fabio Ulhôa Coelho (2016, p. 95) “As classificações com que opera o argumento jurídico visam aproximar ou distanciar um fato jurídico do âmbito de incidência de certas normas”.

Os contratos classificam-se em diversas modalidades, subordinando-se a regras próprias ou afins, conforme as categorias em que se agrupam. Dividem-se, quanto aos efeitos, em: a) unilaterais, bilaterais e plurilaterais; b) gratuitos e onerosos. Os últimos subdividem-se em comutativos e aleatórios, e estes, em aleatórios por natureza e acidentalmente aleatórios; quanto à formação, em paritários, de adesão e contratos-tipo; quanto ao momento de sua execução, em de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo (ou em prestações); quanto ao agente, em: a) personalíssimos (intuitu personae) e impessoais; b) individuais e coletivos; quanto ao modo por que existem, em principais, acessórios (adjetos) e derivados ou subcontratos; quanto à forma, em: a) solenes (formais) e não solenes (de forma livre); e b) consensuais e reais; quanto ao objeto, em preliminares (pactum de contrahendo) e definitivos; e quanto à designação, em nominados (típicos), inominados (atípicos), mistos e coligados.

Sendo assim, a classificação dos contratados subdivide-se em diversas categorias, sendo elaborado de acordo com a necessidade entre as partes. Isso não é diferente com os contratos de aluguel, os alugueis estão presente em nosso cotidiano desde antes que pudéssemos imaginar, mas como surgiu a lei do inquilinato? No próximo tópico analisaremos de forma breve a respeito do assunto.

2.3 Histórico da Lei de Inquilinato

De acordo com Maia (2018, online) “no ano de 1921 surgiu a primeira Norma Legal (Decreto Legislativo 4.403) para dirigir especificamente as relações locatícias no Brasil, vigorando até 1928”. No entanto, os contratos de locação eram regidos pelo Código Civil de 1916.

Ainda na explicação de Maia (2018, online) “no ano de 1934 surgiu o Decreto-Lei n° 24.150, chamado de “lei de luvas”, nessa época os legisladores interferiam com mais frequência nas relações locatícias não residenciais, para evitar que donos de lojas e pontos cobrassem preços pela renovação dos seus contratos”. A “lei de luvas” permitia que o locatário conseguisse no decorrer do tempo criar seu fundo de comercio com amparo legal, tendo segurança de que não teria o seu esforço surripiado de forma vil. Este ato, foi uma intervenção na autonomia de vontade e liberdade contratual destinando-se a proteção do lado menos favorecido no vínculo locatício. Desta forma, até então regia o absoluto pacta sunt servanda, empregado até o século XIX pela maior parte dos povos civilizados, conhecido na época como “vale o que está escrito”.

Vale ressaltar, que no percurso de tempos entre a segunda guerra civil (1939 a 1945) e até 1964 (golpe militar) o Brasil editou 21 leis temporárias/transitórias para equilibrar o caos social implantado devido as guerras e escassez de imóveis. Ainda em questão de curiosidade e informação no ano de 1950 houve uma marcha chamada “daqui não saio” que teve a intenção de reivindicar direitos aos locatários que muitas vezes eram expulsos pelos locadores, uma vez que repassassem a outros LOCATÁRIOS em condições mais vantajosas, imotivadamente, tendo em vistas apenas o ganho financeiro (Maia, 2018, online)

No ano de 1964, houve a criação do Banco Nacional de Habilitação (BNH) conforma preleciona Maia (2018, online) “a criação de estímulos aos investimentos na construção civil para dar mais equilíbrio na lei de procura determinada oferta, fundamentalmente dos imóveis destinados à locação”.  Desde então, ao longo dos anos houve um elevado investimento na construção civil em todo pais, conforme a população ia aumentando surgiram investimentos em imóveis para alugar se tornou vantajoso.

Nesse cenário, em 1991 fora criado a lei do inquilinato vigente, Lei nº 8.245/91, esta lei agrega todo o aprendizado obtido pelos nossos legisladores ao longo dos anos. Essa lei assentiu que do dono do imóvel (locador) retomasse o bem, estabelecendo essa hipótese no contrato no período mínimo de 30 meses. Sendo assim, para que ocorresse a tomado do imóvel através do despejo utilizando-se da chamada “denúncia vazia”, teria que ter no mínimo 30 meses de contrato, e caso fosse menor, o locador terá de aguardar o prazo de 60 meses contados do início da locação para iniciar o despejo (Araújo, 2020, p. 85).

Desta maneira, a atual lei de locação imobiliária estabilizou o mercado. No entanto, a proteção demasiada ao locatário permaneceu. Deste modo, no decorrer dos anos surgiram ainda mais descontentamento com a lei antiga, sendo assim foi-se necessário fazer alterações trazidas pela lei 12.112 de 2009. A Lei nº 12.112/09 denominada de “nova lei do inquilinato”, trouxe alterações que entraram em vigor em 03 de fevereiro do ano de 2010. Esta lei alterou alguns aspectos nas relações entre locador, locatário e fiador. Essas novas regras apresentaram eficácia no procedimento de retomada do imóvel, assim como outras consequências.

Ocorre que a lei do inquilinato regula o mercado de aluguéis residenciais e comerciais. Tanto o proprietário quanto o inquilino devem dar uma olhada no seu conteúdo antes de fechar um negócio, e ao analisar a referida lei verifica-se que existem garantias locatícias e como devem ser usadas, no próximo capitulo abordaremos um pouco mais sobre o assunto.

3. DAS GARANTIAS LOCATICIAS

3.1 Conceito de Garantias Locatícias

De acordo com Diniz (2014, p. 154), preleciona que: “O termo “garantia” advém do francês garantie que significa proteção, garantia. De modo que toda garantia será uma proteção, que se atribui ao credor, acrescentando a possibilidade de receber aquilo que lhe é devido”.

Deste modo, as Garantias Locatícias na verdade são acordos estabelecidos na locação que busca dar ao locador segurança no que tange ao pagamento do aluguel e outros encargos acometam sobre o imóvel. Seu objetivo é diminuir os riscos do locador, no caso de o locatário infrinja suas obrigações contratuais.

É importante frisar que as Garantias Locatícias caracterizam de duas formas que podem ser de ordem pessoal ou real. A ordem pessoal, também conhecida como fidejussória, abrangem uma terceira pessoa na relação contratual como um devedor acessório, impondo-se diante o credor pela dívida adquirida pelo devedor principal. Exemplo do aval ou fiança. Já a garantia real fundamenta-se em um direito ou bem patrimonial, que acontece por meio da manifestação de vontade do próprio devedor ou de terceiro de dar os bens em garantia, dando-se por meio do penhor, hipoteca anticrese.

De acordo com Venosa (2016, p. 182), preleciona que “as garantias são importantes para o contrato de locação. Raros serão os contratos que apresentam sem garantias”. Desta forma, as garantias locatícias são itens importantes para assegurar direitos as partes contratantes, portanto, existe espécies de garantias locatícias, no próximo capitulo analisaremos a respeito de cada um deles.

3.2 Espécies de Garantias Locatícias

Com objetivo de garantir o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de locação, possui quatro espécies de garantias em que o locador poderá exigir do locatário, estando elas estabelecidas na lei nº 8.245/91, no art. 37.

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantias:

I – Caução;

II – Fiança;

III – seguro de fiança locatícia;

IV – Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Parágrafo único – É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantias num mesmo contrato de locação.

O artigo citado prevê quatro tipos de garantias locatícias, portanto, locador, ao alugar seu imóvel, só poderá favorecer-se de uma garantia locatícia, de acordo com o parágrafo único do art. 37, da Lei nº 8.245/91, não podendo favorecer-se de mais de uma garantia, ou seja, cumular as mesmas, de modo que o locador poderá escolher entre as quatro modalidades aquela que mais supre sua necessidade.

A seguir discorreremos sobre as particularidades de cada garantia, à luz do direito, do mercado e da jurisprudência.

3.2.1 Caução

A caução é utilizada como uma garantia locatícia prevalecendo o direito. Pode ser classificado como caução as formas de garantias pessoais, a fiança, e reais, sendo elas: penhor, hipoteca, anticrese. No que tange a Lei do Inquilinato, a caução, de acordo com o art. 37, inciso I, diz:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: I – caução.

Ainda a respeito acerca da caução, ele poderá ser:

Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.

§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.

§ 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.

Portanto, a caução pode ter por objeto bens móveis, imóveis, títulos e ações e ainda, moeda corrente, permanecendo a eficácia das cauções mobiliárias e imobiliárias sujeitando a prévio registro em conjunto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou ao Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição competente.

A caução em bens móveis e imóveis, descrita pelo art. 38, § 1º, que diz:

§1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.

Ocorre que esta modalidade de caução é pouco usada no dia-a-dia, no que se refere a bens moveis, coordena que ao credor a coisa passa a ser de sua responsabilidade, ou seja, do credor, portanto, o bem deve ser devolvido ao termino da garantia, na mesma quantia que estava, e caso houver alguma avaria, podendo responder inclusive, por perdas e danos se houver. Mas nada impede que o bem fique em posse do locatário/devedor, uma vez que a lei não obriga a entrega.

De acordo com Diniz (2014. p.167):

“O instrumento da caução em bens móveis deverá ser registrado em cartório de Título e Documentos e o da caução em bens imóveis, averbado à margem da respectiva matrícula, para que possa valer contra terceiro. Exige-se especialidade e publicidade. ”

Ao contrário, quando houver a caução dada em tostão, esta não poderá exceder 3 meses de aluguel, onde precisará ser em conta poupança regulamentada. Insta frisar que caso o valor do aluguel sofra aumento, poderá o locador exigir que a caução seja completada. É importante destacar, que no que tange a caução em títulos e ações, este será possível, podendo ser chamada de valores fiduciários, esta modalidade de caução pode decorrer através de letras de câmbio, títulos da dívida pública, ações de sociedade anônima, certificados de depósitos bancários, títulos de capitalização, etc.

No entanto, as modalidades de garantias locatícias não param por aí, a próxima garantia a ser analisada é a fiança.

3.2.2 Fiança

A fiança também conhecida como garantia pessoal ou fidejussória, uma vez que é uma garantia cometida através de uma terceira pessoa em face de um locador, para assegurar as obrigações manifestadas pelo devedor/locatário.

Vale ressaltar que a fiança se situa pautada no Código Civil no art. 818 e seguintes, assim como previsão na Lei Locatícia. No que tange aos contratos de locação, a fiança é uma modalidade de garantia muito tradicional, uma vez que é bastante utilizada, apesar de existir outras. A fiança é uma garantia no qual uma terceira pessoa assegura o contrato e garante a execução das obrigações do locatário, este, portanto é de fato o devedor, caso não cumpra com as obrigações. De acordo com Carreirão (2018, online) “No silêncio do contrato, a obrigação é subsidiária, isso é, primeiramente responderão os bens do afiançado”.

Para Diniz (2014, p. 155) sobre a fiança “permite que pessoa alheia pague as dívidas, tornando obrigacional, caso o devedor principal não cumpra com a mora”. A fiança está descrita também no art. 37 da Lei nº 8.245/91 No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantias: inciso II – Fiança.

Sendo assim, a fiança no direito brasileiro é um contrato de garantia pessoal porque ostenta, ex vi legis, a natureza de negócio jurídico, de modo que é a pessoa do fiador e o seu patrimônio que prometem, garantem e lastreiam o adimplemento exato e fiel do devedor principal. Desta forma, na fiança, o conteúdo da obrigação do fiador é a garantia de adimplemento da obrigação principal, a partir do momento em que o garante se torna responsável pelo adimplemento alheio, sem que seja codevedor.

Deste modo, é crível que o fiador é somente o responsável pelo adimplemento de dívida alheia (titularizando apenas a haftung, enquanto o locatário é o único devedor a figurar no contrato (titularizando tanto a schuld quanto a haftung).

Segundo Gonçalves (2011, p. 526) preleciona que:

A fiança é, a vista disso, é um contrato no qual um terceiro se obriga a pagar ao credor o debito de outra pessoa. Este fiador é alguém estranho à relação contratual originaria obrigacional, chamado de fiador, este sujeita-se perante o credor, assegurando com o seu patrimônio a compensação do credito, caso o devedor principal não o faça.

A fiança é uma garantia pessoal, uma vez que não se vincula a um único bem como garantia, no entanto todo o patrimônio do fiador, vale ressaltar caso o fiador nada tenha para sanar o debito, fica o credor sem nada a receber. Lembrando que a fiança é um contrato acessório, uma vez que estabelece um amparo de outra obrigação principal, que é a locação.

É importante destacar, como já foi mencionado, a fiança é um contrato acessório, no entanto, também é subsidiário, unilateral, solene e também gratuito. Mas o que é acessório? É porque depende de um contrato principal existir, geralmente é o de locação, portanto, sendo nula a obrigação principal, automaticamente a fiança será nula.

Desta forma, de acordo com o art. 823 do CC/02 dispõe que: “A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada”.

A fiança torna-se subsidiária porque o fiador apenas terá que assumir as dívidas, caso o devedor principal (afiançado) não cumprir com suas obrigações. Para Gonçalves (2011, p. 526) explica que:

A fiança tem caráter acessório e subsidiário uma vez depende da presença do contrato principal e tem sua execução subordinada ao não cumprimento deste, pelo devedor. É nula a obrigação principal, a fiança desaparece “exceto se a nulidade provir somente de incapacidade pessoal do devedor”.

 De acordo com Rodrigues (2003, p. 358) dispõe que a fiança é unilateral porque “uma vez findo, só gera obrigação para o fiador, em relação ao credor”. Estabelece o art. 825 do Código Civil, o fiador, deverá ser pessoa idônea moral e financeiramente, residente e domiciliada no município onde tenha que prestar fiança e possuir bens suficientes para o cumprir a obrigação.

É importante destacar que se a fiança for prestada por fiador casado, é necessário que tenha consentimento do outro cônjuge, exceto se este for casado em regime de separação absoluta, de acordo com o artigo 1.647, inciso III, do Código Civil, dispõe:

Art. 1.647 – Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta: III – prestar fiança ou aval.

Sendo assim, para SOUZA (2019, p. 242) disserta:

Que a fiança, quando cometida por pessoa casada, independentemente do regime de bens do casamento, é necessário o consentimento expresso do cônjuge. Podendo, também, ser a fiança cometida por ambos os cônjuges, em conjunto, com os co-fiadores, o que não se implica com a simples permissão uxória ou marital.

No decorrer dos contratos de locação pode acontecer diversos fatos, por este motivo o art. 40 da Lei de Locação determina nove hipóteses nas quais, o locador pode exigir novo fiador ou substituição da garantia. Falaremos de forma breve cada uma das hipóteses.

A primeira hipótese é caso haja a morte do fiador, portanto, a fiança extingue-se, passando-a para os herdeiros a responsabilidade pela garantia até a data do óbito, conforme dispõe o art. 836 do CC. “A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança” (JusBrasil, 2020).

Já a segunda hipótese é o caso de ausência, interdição, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente. A terceiro é quando há a venda ou o gravame de todos os bens imóveis do fiador, ou quando o fiador muda de residência sem comunicação do locador. Sendo a quarta hipótese quando houver a exoneração do fiador, uma vez que se a fiança tiver duração ilimitada, poderá desobrigar-se da obrigação a qualquer tempo.

Na quinta hipótese é quando há prorrogação da locação por prazo indeterminado tendo a fiança mudada por prazo certo, uma vez que o fiador somente responsabiliza-se pelo encargo enquanto durar a locação. Já o sexto caso é caso haja o desaparecimento de bens móveis. Para Diniz (2006, p. 184), “sendo a caução real, pois devido à falta de objeto extingue-se a caução dada, por se impossível a sua execução”.

Chegando a reta final, na sétima hipótese temos o desaparecimento ou alienação do imóvel. E na oitava hipótese de exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento. E por fim, a nona hipótese seria a liquidação ou termino do fundo de investimento, no qual as quotas foram ofertadas fiduciariamente como garantia locatícia.

Sendo assim, o locador poderá solicitar que seja inserido um novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia nos casos previsto no art. 40 da Lei do Inquilinato, no entanto, deverá notificar o locatário para exibir nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação. Sendo esta garantia a melhor.

3.2.3 Seguro Fiança e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento

O seguro de fiança locatícia, também chamado de seguro de credito, é o pagamento de uma taxa, referente a uma compensação mensal ou anual ajustável, dispondo pôr fim a garantir o pagamento de certa soma ao locador. Através do seguro de fiança locatícia o inquilino (garantido) pagará mensalmente um valor à Seguradora, para que ela pague em forma de indenização, este dinheiro servirá para cobrir possíveis e eventuais prejuízos do locador (segurado).

Sendo assim, o seguro fiança é, digamos, um contrato de seguro, onde uma das partes (seguradora) se impõe com a outra (locador), mediante ao pagamento de uma quantia, para futuramente indeniza-lo de prejuízos e riscos caso venham acontecer previstos contratualmente.

O seguro fiança está previsto no art. 41 da Lei n. 8245/91, no qual descreve que “optando pelo seguro fiança, portanto, precisará garantir todas as obrigações locatícias, consistam em aluguel, multa e demais encargos que recaem sobre o imóvel locado, também as taxas condominiais”.

Para Diniz (2014, p. 186) no que tange ao conceito de seguro fiança:

O seguro de fiança locatícia (modalidade de seguro de crédito) é o pagamento de uma taxa, correspondente a um prêmio mensal ou anual que se ajustar, tendo por fim garantir o pagamento de certa soma ao locador. Garante-se, mediante o prêmio, o pagamento do aluguel.

Desta forma, o seguro fiança tem como objeto, salvaguardar o segurado de prejuízos que venha a sofrer, em decorrência do inadimplemento do contrato de locação pelo garantido, podendo os prejuízos serem sanados pela decretação do despejo e ou pela imissão de posse do imóvel, em consequência do não pagamento doa alugueis e ou encargos.

O seguro fiança é uma modalidade própria de garantia pessoal, no qual esta modalidade jurídica está prevista nos arts. 757 a 777 do Código Civil, relativa aos “ contratos de seguro”. O seguro fiança é uma garantia securitária, onde sua organização jurídica vem descrita na Resolução 202/2008 do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e na Circular Susep 347/2007, que dispõe sobre as condições gerais do seguro-fiança.

O seguro fiança possui alguns requisitos de cobertura, um deles é a cobertura básica: esta modalidade caracteriza 30 vezes o valor do aluguel e encargos; adicional relativo a multas e temporada: três vezes o valor do aluguel; adicional relativo a danos ao imóvel: seis vezes o valor aluguel. O seguro fiança de forma básica cobre também as custas e os honorários advocatícios. Vale lembrar que a apólice do seguro-fiança locatícia é válida pelo prazo de um ano.

O STJ entende que se tratando de locação por seguro fiança, é cabível execução de créditos.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. SEGURO DE FIANÇA LOCATÍCIA. ART. 37, III, DA LEI 8.245/91. EXECUÇÃO DE DÉBITOS LOCATIVOS. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ESPÉCIE DO GÊNERO CAUÇÃO. ART. 585, III, DO CÓDIGO PROCESSUAL. CONCOMITÂNCIA. INCIDÊNCIA. ART. 585, IV, DO CPC. DECORRÊNCIA. NATUREZA ACESSÓRIA AO CONTRATO LOCATIVO. APLICAÇÃO. EXEGESE SISTEMÁTICA-TELEOLÓGICA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I - Consoante a regra inscrita no art. 585, III, do Código de Processo Civil, o contrato de seguro de fiança locatícia, previsto no art. 37, III, da Lei 8.245/91, é instituto jurídico albergado no gênero caução, legitimando, portanto, a utilização de ação executiva, contra a empresa seguradora, para o adimplemento dos créditos locativos. II - E cabível a execução de créditos de aluguel - com fundamento no inciso IV, art. 585, do CPC -, mediante a apresentação de apólice de seguro de fiança locatícia e do contrato de locação a que se vincula, por tratar-se tal seguro de uma das três modalidades de garantia prevista no art. 37, III, da lei inquilinária, sendo figura jurídica que existe, tão-somente, em razão do pacto locativo, sendo a este, visceralmente, integrado de modo acessório. III - A aplicação da exegese sistemática-teleológica recomenda a adoção da regra geral inscrita no art. 585, IV, do CPC, que autoriza a cobrança executiva dos créditos decorrentes de aluguéis, desimportando, na espécie, se os valores exigidos estejam representados em instrumento jurídico acessório ao contrato de locação. IV - Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 264558 SP 2000/0062713-5, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 15/03/2001, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 02/04/2001 p. 323 JBCC vol. 190 p. 185 LEXSTJ vol. 143 p. 195 RT vol. 791 p. 187)

De acordo com Pinassi (2013, p. 42) “desde que concretizada tal garantia, é a melhor opção do locador que não, mas estará sujeito às intempéries pecuniárias do locatário, visto que se este não paga o seguro pagará”. O prêmio é obrigação do inquilino, que com tal garantia, escapa tanto da caução, como da, às vezes vexatória, situação de procurar um fiador.

A última espécie de garantia locatícia e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. Segundo Junior e Perez (2017, p. 111) comentam que:

“É uma garantia real em razão da qual o próprio locatário ou terceiro deverá transferir a titularidade das quotas de determinado fundo de investimento ao locador, em caráter resolúvel, enquanto o contrato de locação estiver em vigor, quotas estas que ficarão sob a guarda de um agente fiduciário (instituição financeira) ”.

A cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento foi incluída pela lei nº 11.196/2005, no art. 37, inciso IV, da lei n. 8.245/91, como uma nova modalidade de garantia locatícia.

Na obra de Junior e Perez (2017, p. 111), explica que está “modalidade de garantia é praticamente inexistente no meio do marcado de locações, por diversas razões”. Uma vez que é desconhecida no mercado de locações e dos locadores, sendo preciso necessário que o próprio locatário ou terceiro conserve em um fundo de investimento os valores fundamentais à garantia do contrato de locação pelo seu período de vigência, no qual em função da própria mudança do mercado esses fundos suportarão a ter uma rentabilidade positiva ou até mesmo negativa ao longo de determinado período.

Para Junior e Perez (2017, p. 111) a cessão fiduciária “é como modalidade de garantia real e sui generis, a sua estrutura jurídica vem disciplinada na Lei 11.196, de 21.11.2005, e na Instrução 432 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 01.06.2006”.

Trata-se de uma garantia típica, pois, as suas estrutura e função foram detidamente fixadas pelo legislador; ademais, somente instituições financeiras autorizadas pela CVM é que poderão operar nesse segmento econômico.

“Art. 88. (…) § 1º A cessão de que trata o caput deste artigo será formalizada, mediante registro perante o administrador do fundo, pelo titular das quotas, por meio de termo de cessão fiduciária acompanhado de 1 (uma) via do contrato de locação, constituindo, em favor do credor fiduciário, propriedade resolúvel das quotas”.

O negócio jurídico fiduciário será constituído mediante instrumento escrito que deverá ser obrigatoriamente registrado na instituição financeira administradora do fundo, sendo a forma escrita da própria essência do contrato (ad solemnitatem). A cessão fiduciária é negócio jurídico acessório de garantia que se subordinará ao contrato garantido (in casu, de locação). Uma das vantagens da cessão fiduciária em garantia sob comento decorre da imposição às respectivas quotas, desde a constituição da garantia, do regime jurídico da indisponibilidade, da inalienabilidade e da impenhorabilidade, as quais ficarão sob a custódia da instituição financeira administradora do fundo.

Portanto, a é importante explicar que a cessão fiduciária em garantia deverá ser formalizada pelo registro perante o administrador do fundo. Isto posto, a cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária caracteriza como sendo uma alternativa, mesmo que sendo pouco usada, no entanto, favorece para o desenvolvimento do setor imobiliário.

3. DAS PENALIDADES CIVIS E CRIMINAIS

3.1 Limites ao estabelecimento de garantias locatícias nos contratos de locação residencial de imóveis

De acordo com a lei de locação, mais precisamente no art. 39, descreve que: “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel”.

Desta forma, ilustra Venosa (2006, p. 186) acerca que:

Todas as garantias se apresentam até a concreta devolução do imóvel. Para que a caução real ou fidejussória ou o seguro sejam limitados, é preciso que haja expressa disposição contratual, segundo art.39. Conforme o art. 41, contudo, é categórico ao afirmar que o seguro de fiança englobará toda as obrigações do locatário. O seguro pode ter limite temporal, no entanto não pode limitar a extensão da cobertura somente aos alugueres, por exemplo.

Sendo assim, os contratos locatícios compõem um limite para que as garantias, sendo até a devolução do imóvel ao locador. Desta maneira, mesmo que o contrato esteja vencido e com o limite de prorrogação excedido, o fiador prosseguirá responsável.

De acordo com Diniz (2014, p. 177) explica que:

O locador escolherá a garantia locatícia por ser convencional, podendo ser definida por qualquer prazo, não tendo limite a esse respeito, a lei determina sua duração até quando se prolongar a situação jurídica que visa assegurar.

Neste sentido, algumas jurisprudências entendem que vencido o prazo inicial descrito no contrato, e mesmo sendo prorrogado por prazo indeterminado o contrato sem o fiador saber por força da lei, o mesmo fica desobrigado da fiança pelo decurso do prazo contratual determinado.

O Ilustre Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tem tomado em suas decisões:

APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. EXONERAÇÃO DE FIANÇA. PRORROGAÇÃO SEM ANUÊNCIA DA FIADOR. CLÁUSULA PREVENDO A RESPONSABILIDADE ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. IRRELEVÂNCIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. "Firmando contrato de locação por prazo determinado garantido por fiança e restando este pacto prorrogado por prazo indeterminado sem anuência do fiador, não se admite, ainda que exista cláusula estendendo a obrigação até a entrega das chaves, a responsabilidade do fiador por encargos locatícios decorrentes da prorrogação, devendo ser entendida a expressão "até a entrega das chaves" com sendo pelo prazo primitivo, isto é, pelo tempo determinado, sob pena de se perpetuar essa obrigação" (grifo nosso).

Na sumula 314, editada pelo STJ preleciona que: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. Desta forma, entende-se por exoneração de fiança no contrato de locação, que quando for prorrogado o contrato por tempo indeterminada, este não terá validade, ou seja, será considerado nulo, mesmo que haja clausula tencionando sua responsabilidade até a entrega das chaves sem a anuência do fiador.

Neste entendimento, Alves (2003, p. 68) explica que: “no que tange acerca da garantia fidejussória, caso o locador e o locatário constituírem o aditamento do contrato ou outra estirpe de novação, sem a anuência e participação do fiador, o fiador não será mais responsabilizado pelas obrigações daí resultante”.

Sendo assim, caso o locatário, por circunstancia da renovação, não realizar o pagamento do prêmio, o locador deverá pagar, com objetivo de prosseguir com a coberta da garantia.

Vale ressaltar, que as garantias locatícias são limitadas, uma vez que não é permitido usufruir de mais de uma garantia, exemplo disso é, se o locador escolher a caução como garantia, o mesmo não poderá pedir adiantamento de aluguel, ou até mesmo o fiador. O que ocorre é que muito locadores agem de má-fé, cumulando 2 ou mais garantias não intenção de ganhar mais dinheiro, sucede que ao praticar está ilegalidade, o locador deverá responder na esfera cível e criminal.

3.2 Aspectos cíveis e penais da cumulação de garantias locatícias

Quando se trata dos acertos para a formalização de um contrato de aluguel de um imóvel, é habitual que o locador exija mais de uma forma de garantia locatícia. Portanto, é comum encontrar locadores que exigem, por exemplo, fiança e caução, ou fiança e pagamento de aluguel antecipado nas negociações iniciais para a locação de uma casa ou apartamento.

Ocorre que, em diversos contratos de locação, o proprietário do imóvel, com a intenção de gerar mais segurança ao seu negócio, atua com prática abusiva e ilegal ao exigir mais de uma modalidade de garantia em um mesmo contrato de locação, muitas vezes até por desconhecimento da legislação vigente e não por má-fé. Vale lembrar que as garantias locatícias têm o objetivo de proteger o locador, garantindo o cumprimento da obrigação principal. É preciso observar, no entanto, que as garantias minimizam os riscos de prejuízos, mas não os eliminam completamente.

No entanto, é proibido a cumulação de garantias, ou seja, do locador não poder exigir duas garantias para assegurar a locação de um mesmo contrato, sob pena de nulidade do contrato. As atuais Jurisprudências se manifestam acerca do tema, quando do julgamento da Apelação com Revisão nº 387.108-00/2 - 2º TACiv/SP, que transcrevemos "in verbis": "LOCAÇÃO - Fiança e caução exigidas pelo locador - Dupla garantia que ofende o parágrafo único do art. 37, da Lei 8.245/91 - Nulidade, porém, que atinge apenas a garantia excedente” (Conjur, 2020).

É importante destacar que a nulidade cumulada pelo parágrafo único, art. 37 da Lei 8.245/91, a exemplo do que ocorria na Lei 6.649/79, atinge apenas a garantia excedente, quer dizer, a que se seguir à primeira, e assim por diante e não toda a garantia. Portanto, no que tange as penalidades, a lei de locação está disposto nos artigos 43 e 44 as penalidades criminais e civis. De acordo com o que dispõe o artigo 43 da Lei 8.245/91, vejamos:

Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com a prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:

I– Exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos:

II- Exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação;

III– Cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hipótese do art. 42 e da locação pra temporada.

Segundo o autor Santos (2012, p. 273), preleciona que “a contravenção penal e a transgressão consciente e voluntária à lei. Consequência de ação ou de omissão, estando conduta típica e antijurídica, como ocorre com qualquer crime”. Já para Maria Helena Diniz (2014, p. 188), que dispõe:

Neste artigo define-se a responsabilidade criminal do locador ou sublocador que violar normas ou obrigação, ocasionando danos não somente ao locatário ou ao subinquilino, mas também à sociedade, e que por isso será subordinada às consequências derivado de seu ato lesivo.

Ocorre que, a lei de inquilinato julga como contravenção penal algumas condutas abusivas do locador, praticando infrações quando requer quantia maior do que o aluguel ou encargos devidos. Sendo assim, a cumulação de mais de uma garantia, está descrita no art. 37, parágrafo único da Lei nº 8.245/91, a referida lei dispõe que não pode o locador exigir, por exemplo, caução e fiadores, ou cobrança de aluguel ou fiador ao mesmo tempo.

Vale ressaltar, que é ilegal cobrar antecipadamente o aluguel, salvo se tratar de locação por temporada ou não havendo qualquer das três modalidades de garantia, conforme já evidenciado acima. Portanto, o art. 43 prevê sanção alternativa: pena de prisão simples ou multa. Primeiramente, importante salientar que as infrações penais são tratadas pela doutrina como um gênero, que comporta duas espécies: (i) crimes ou delitos; e (ii) contravenções penais.

Nesse sentido, Diniz (2014, p. 188) ensina “punição é alternativa: ou prisão simples (pena privativa de liberdade característica das contravenções) ou multa”. Sendo assim, fica à disposição do juiz em aplicar a sanção penal que achar viável em cada situação, de acordo com o grau de culpabilidade do locador etc. Apesar de a lei não trazer a distinção de entre locação residencial e não residencial, o autor Venosa (2016, p. 185) entende “Os fatos delituosos previstos na lei aplicam-se a qualquer das modalidades de locação: residenciais, não residenciais e para temporada”.

No que tange as infrações mais graves o artigo 44 da Lei nº 8.245/91, traz o seguinte texto:

Art. 44 . Constitui crime de ação pública, punível com detenção de três meses a um ano, que poderá ser substituída pela prestação de serviços à comunidade:

I – Recusar-se o locador ou sublocador, nas habitações coletivas multifamiliares, a fornecer recibo discriminado do aluguel e encargos;

II – Deixar o retomante, dentro de cento e oitenta dias após a entrega do imóvel, no caso do inciso III do art. 47, de usá-lo para o fim declarado ou, usando-o, não o fizer pelo prazo mínimo de um ano;

III – não iniciar o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, nos casos do inciso IV do art. 9º, inciso IV do art. 47, inciso I do art. 52 e inciso II do art. 53, a demolição ou a reparação do imóvel, dentro de sessenta dias contados de sua entrega;

IV – Executar o despejo com inobservância do disposto no § 2º do art. 65.

Parágrafo único. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, poderá o prejudicado reclamar, em processo próprio, multa equivalente a um mínimo de doze e um máximo de vinte e quatro meses do valor do último aluguel atualizado ou do que esteja sendo cobrado do novo locatário, se realugado o imóvel.

Isto posto, os incisos, I, II, e III, abrangem os crimes omissivos em que a inércia é punida, pela desobediência ao preceito legal. Já o inciso IV, se refere ao crime comissivo, quer dizer, em fazer o que a lei proíbe. Portanto, sendo o crime de ação pública, e se chegar ao entendimento da autoridade policial, como também do Ministério Público, o delito terá de ser encaminhado independentemente de autorização da vítima.

Sendo assim, o locador deverá seguir algumas regras, não o fazendo ocorrerá punição conforme descrito no artigo em questão. Vale mencionar que caso o locador seja julgado como culpado no processo penal, por agir de má fé e se beneficiar com mais garantias, estará assegurado o sucesso do locatário a ação cível, com base no art. 935, correspondendo o litígio limitado a apurar sobre o quantum da multa é devida.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cidade de Balneário Camboriú, reconhece como ilegal e passivo de nulidade a garantia que for cumulada de forma indevida, sendo uma afronta à norma contida no art. 37, parágrafo único, da lei n. 8.245/1991 (lei de locações).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA FIADORA ACIONADA. PRELIMINAR. ALEGADA CARÊNCIA DA AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. NARRATIVA EXORDIAL LIMITADA À EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO GARANTIDO POR FIANÇA E À INADIMPLÊNCIA DOS LOCATÁRIOS. RESPONSABILIDADE DO FIADOR QUE, DE ORDINÁRIO, ESTENDE-SE ATÉ A EFETIVA DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL. ART. 39 DA LEI N. 8.245/91. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. PRELIMINAR AFASTADA. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, portanto, a partir de um exame puramente abstrato das afirmações deduzidas na petição inicial" (STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1742086/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 05/11/2019). MÉRITO. CONTRATO DE LOCAÇÃO QUE PREVÊ COMO GARANTIA APENAS A FIANÇA. LOCADORA QUE, NO ENTANTO, EXIGIU CAUÇÃO DOS LOCATÁRIOS NO INÍCIO DA CONTRATAÇÃO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. DUPLA GARANTIA LOCATÍCIA. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 37, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DO INQUILINATO. NULIDADE DA FIANÇA QUE SE AFIGURA VIÁVEL NA ESPÉCIE. CAUÇÃO JÁ UTILIZADA PARA COMPENSAR DÍVIDA NO CURSO DA LOCAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL ACOLHIDA. RESPONSABILIDADE DA FIADORA RECORRENTE AFASTADA. "INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE PREVÊ DUAS MODALIDADES DE GARANTIA, MEDIANTE CAUÇÃO REAL EM DINHEIRO E FIANÇA. PAGAMENTO DA CAUÇÃO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA LOCADORA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS MODALIDADES DE GARANTIA. AFRONTA À NORMA CONTIDA NO ART. 37, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.245/1991 (LEI DE LOCAÇÕES). NULIDADE DA FIANÇA RECONHECIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC - AC: 03003762520188240005 Balneário Camboriú 0300376-25.2018.8.24.0005, Relator: Jorge Luis Costa Beber, Data de Julgamento: 05/03/2020, Segunda Câmara de Direito Civil)

Vale ressaltar que a jurisprudência brasileira tem vários entendimentos acerca das Garantias Locatícias. No que tange as garantias locatícias, pouco se é abordado sobre essa temática, faltando que mais pessoas venham reaver seus direitos, e dando margem para que essa ilegalidade ocorra.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, podemos concluir que, no primeiro capitulo foi demonstrado um breve histórico sobre os contratos no direito brasileiro, classificando-o como sendo um acordo entre vontades entre as partes, tendo como objetivo criar, modificar ou extinguir um direito, sendo um negócio jurídico bilateral. Assim como o conceito e classificação dos contratos.

No segundo capitulo, trata-se acerca das garantias locatícias, salientando o seu conceito, as espécies de garantias locatícias, sendo elas: a fiança; caução; seguro fiança e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, conhecendo detalhadamente cada uma delas e quais são seus benefícios.

Por fim, no terceiro e último capitulo falamos sobre as penalidades da cumulação de garantias locatícias, explicamos o porquê exigir mais de uma garantia é considerado infração penal e cível, passível de nulidade do contrato, ou nulidade da garantia pedida a mais, com devolução da quantia na forma simples.

Sendo assim, as garantias locatícias são importantes uma vez que traz segurança jurídica nos contratos de locação. Portanto, por meio da pesquisa realizada o presente trabalho, com base em artigos, doutrinas e jurisprudências, procurou-se observar as principais características do contrato de locação, e o que e quais as garantias locatícias, e se ao cumular essas garantias é cabível alguma punibilidade nas esferas penas e cíveis.

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